위력행사가혹행위, 군 변호사가 말하는 ‘판단 기준’은

군형법은 군기강을 확립한다는 입법목적에 따라 전통적으로 상급자에 대한 범죄에 대해서 엄격히 처벌해 왔다. 상대적으로 하급자를 상대로 한 범죄의 경우 별다른 가중처벌 조항을 두지 않았다. 간부가 직권을 남용하여 가혹행위를 한 경우를 처벌하는 직권남용가혹행위죄는 군형법 제정시부터 규정이 있었으나, 병(兵) 상호간의 가혹행위도 처벌하는 위력행사가혹행위죄 규정은 국회가 2009년에 이르러서야 통과시켰는데, 이는 1962년 군형법이 제정된 이후 약 50년 만이었다.

군형법 제62조 제2항은 ‘위력을 행사하여 상습적으로 폭행·협박 또는 이에 준하는 방법으로 병사를 학대하거나 가혹행위를 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다’고 규정하고 있다. 여기서 위력의 해석은 민간인 사이에 적용되는 일반 형법의 위력과는 동일시하기 어려운 측면이 있다. 형법에서의 위력은 ‘상대의 자유의사나 행동을 제약할 정도의 사회적·정신적 강제력’으로 해석한다. 이를테면 직장 상사가 직위를 이용해 부하 직원에게 묵시적 압박을 행사할 때 피해자가 거절하지 못하는 상황이라면 위력이 인정될 수 있는 것이다.

반면 군형법은 위력의 구성요건에 대해 별도 규정을 지정해 두진 않았다. 군대는 엄격한 상명하복을 요구하는 통제된 특수한 환경이므로 위력이 언제나 존재하는 것으로 볼 수 있는 여지도 있다. 예컨대 군대에서 선임이 후임에게 “요즘 태도 안 좋다”는 말만 해도 후임은 불안감에 휩싸일 수 있다. 평범한 말이라도 군대 내에서는 거절할 수 없는 명령처럼 받아들여지기 때문이다. 이는 △표정 △몸짓 △시선 처리 △목소리 톤과 억양 등 상급자의 비언어적 표현도 마찬가지다.

실제 필자가 경험한 사건이 있다. 의뢰인은 전입해 온 지 두 달이 안 된 후임에게 오리걸음과 투명 의자 등 정신교육을 ‘제안’한 사실 만으로 검찰에 송치됐다. 당시 부대 분위기가 무거운 것도 아니었고 후임과의 관계도 원만했던 만큼, 의뢰인은 경찰 수사를 받게 된 것 자체에 억울함을 호소했다. 필자를 비롯한 동료 변호인단은 의뢰인과 고소인이 주장한 내용을 토대로 위력 여부에 대한 상관 관계를 검토했다. 또한 부대 내 선후임의 진술을 바탕으로 사건을 조력해 불기소 처분으로 마무리 할 수 있었다.

법무법인 대륜 김영수 군변호사는 “이처럼 군형법상 위력은 수사나 재판 과정에서 추상적으로 해석될 수 있어 판단 기준이 모호하다는 한계를 지닌다. 이런 문제를 해결하려면 군형법상 위력의 개념을 좀 더 체계적으로 정리할 필요가 있다. 예컨대 “운동장 한 바퀴 돌래?”라는 말이 선임이 하느냐 동기가 하느냐에 따라 차이가 있는 것처럼, 그 내용에 초점을 맞출 필요가 있다. 더불어 당사자의 기존 관계성 및 당시 피해자의 반응 등을 종합적으로 따져야 하며, 일반 형법의 위력 개념과 달리 해석되어야 할 필요가 있다면 이를 군형법에 명문화하는 작업이 병행돼야 불필요한 오해와 억울한 처벌을 막을 수 있을 것이다.”고 전했다.

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